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商品房预售中预告登记制度初探

作者 :周婉婷  来源:景洪市人民法院  访问次数 : 发布时间:2017-12-14 17:12

一、概述

(一)预告登记制度的渊源

预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记,《德国民法典》对该制度进行改造后构建起包括“异议登记”和“预告登记”在内的“预备登记”制度。预告登记是一种与本登记相对应的制度,本登记又称终局登记,是指导当事人所期待的不动产特权变动发生效力的登记。在进行本登记后,当事人所要设立的的物权即刻设立所要变更、废止的特权即刻发生变更、废止的效果。本登记是在当事人所具备的实质要件即有关当事人实体权利义务关系的要件和形式要件即不动产登记机关所要求的申请程序 条件,登记机关按当事人意愿进行的登记。而预告登记是指在本登记前通过限制登记权利的处分权、以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记。预告登记的实质是限制现时登记的权利人处分其权利保障请求权人实现其目的。其实益在于权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义,非要发生这种变动不可而法律也认可这种变动对权利人的意义并以法律予以保障。

(二)预告登记制度的内涵

《中华人民共和国物权法》(以下简称:《物权法》)第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消失或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”引进商品房预先登记之主旨,在于解决商品房预售中预购人所遭受的预售人“一房数卖”的风险,亦即预告登记的适用范围上重点在于商品房预售领域。《物权法》第二十条第二款规定的预告登记的消灭,以“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记”作为主要消灭原因,做出这一规定的原因在于,一旦预告登记适用于商品房预售,那么在商品房将来建成,房地产开发商输所有权初始登记并取得“大房权证”时,按我国现行法的逻辑,则此时已不再属于商品房预售,而是转变为现房预售,从而针对商品房预售所办理的预告登记,也就失去存在意义,面对这一结果,商品房预售之预告登记就已经失效。

二、商品房预售中适用预告登记存在的问题

据统计,笔者所在基层法院2016年共受理商品房预售合同纠纷378件,2017年256件,均未适用预告登记,而是直接基于双方合同即提起诉讼。然后一项法律制度在日常经济活动中适用率低,对其中因由应当进行探讨与反思。

(一)客体缺失

在商品房预售合同签订时,乃至在输所谓的预售商品房预告登记时,作为买卖标的之“商品房”尚在建行之中,虽然可以称之为物但并不能成为不动产,尤其是建筑物意义上的不动产。因此,所谓商品房预售,实际上是关于目前尚不存在之不动产的买卖,预购人已有效取得对预售人的一项债权性请求权,即对将来才建成之房屋的交付与所有权转让。但由于房屋未来才能建成,故在合同签订时欲办理预告登记,并不存在独立且特定的不动产。作为客体之房屋的缺失,是预告登记适用于商品房预售所面临的最根本障碍。

(二)法律适用前提缺失

物权法所贯彻的客体特定原则,不仅要求物权仅能成立于特定的单个物之上,而且要求就物权人所为之处分行为,须针对现实的特定的物权。在商品房预售中,房屋尚未建成,在其上不可能成立所有权,那么签订的商品房预售合同就一直到“商品房”建成之前,无从实施让与所有权、为他人设定抵押权等千分行为,而至多只能实施与该“商品房”有关的债权行为。也就是说,开发商与买受人之间只能签订合法性质的买卖合同,或者约定设定抵押权的合法合同,既然在商品房预售中,开发商无法在实体法制度层面上实施处分行为,那么 预购人也就不可能遭受因该该处分行为所导致的债权内容无法实现的风险,进而为保全其利益而导入的预告登记制度,实际上也就成为无的之矢。

三、预告登记制度的完善建议

(一)扩大适用范围

预先登记的适用范围和对象是十分广泛的,不仅可以涵盖不动产特权的取得,还涵盖不动产物权的转让、限制、消灭等。而我国将预告登记的适用对象仅仅局限于房屋或者其他不动产的买卖上,而发生预告登记的债权请求权的原因仅限定为合同,而范围限定过窄,则其保护交易安全的制度价值和功能将会极大贬损。预先登记不仅为房屋或者其他不动产服务,在不动产的取得、转移、消灭、限制等方面亦可适用,甚至可以在遗产分割上也可以适用。且不仅限于买卖,凡是可以引起不动产物权变动、限制、次序变更的债权请求权一般都可进行预告登记。且不仅基于合同产生,还可以因无因管理、不当得利、法院判决 、裁定或者仲裁机关的裁决、政府部门的命令等发生。一房二卖对买受人会造成严重损害,一房二租在很多情况下对承租人造成的损害不亚于一房二卖,尤其在房地产价格日益攀升的今天,正是现实中交易安全的需要,所以不动产承租权有必要纳入预告登记范围内,而不能以不动产承租全部具有登记能力而予以排斥。

(二)明确预告登记的效力

物权法第二十条仅规定了预告登记的权利保全效力,也没有规定其顺位保护、破产保护及预警能力,其效力规定的不完善,使该制度保护交易安全的价值大打折扣。物权法规定不经预告登记的权利人同意而处分不动产的,对此应该认定为相对无效,预告登记仅赋予请求权一定的物权效力。请求权并未因预告登记而变为物权,不动产所有权人的处分仅能仅受到限制而非全部丧失,如果其所有的处分行为一概被告认定为无效,有违公平原则,其实质是将交易安全的价值凌驾于促进交易效率价值之上,并且僵化了交易安全的保护。对此,可以效仿台湾地区“土地法”的规定,确定关于预告登记,对于征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。

预告登记作为发端于德国,并被其他国家地区广泛采用的一种登记制度,具有保护交易安全和促进交易效率的双重价值。其不仅对遏制“一房二卖”有积极作用,更广泛适用于其他类型的不动产物权变动中,我国的预告登记制度,应当充分尊重并体现其制度价值,以适应我国法治发展的需要。